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工程造價(jià)糾紛多元化解決機制
作者:   來(lái)源:   日期: 2022-07-29  人氣: 2606 

尹貽林教授



國家級教學(xué)名師,博士生導師,享受?chē)鴦?wù)院特殊津貼,現任中國民航大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院學(xué)術(shù)院長(cháng),天津理工大學(xué)公共項目與工程造價(jià)研究所(IPPCE)所長(cháng),中國重大工程技術(shù)走出去投資模式與管控智庫主席。國家發(fā)改委、財政部PPP咨詢(xún)雙庫專(zhuān)家,兼任教育部全國高校管理科學(xué)與工程專(zhuān)業(yè)教學(xué)指導委員會(huì )委員、教育部全國高校工程管理與工程造價(jià)專(zhuān)業(yè)教學(xué)指導分委員會(huì )委員,曾擔任中國建設工程造價(jià)管理協(xié)會(huì )副理事長(cháng)、天津市建設工程造價(jià)和招投標管理協(xié)會(huì )理事長(cháng)。榮獲天津市勞動(dòng)模范,曾擔任北京夏季奧運會(huì )火炬手等榮譽(yù)。尹貽林教授在工程造價(jià)咨詢(xún)產(chǎn)業(yè)界享有盛譽(yù),是國內外投資管控領(lǐng)域著(zhù)名學(xué)者,尤其在固定資產(chǎn)投資管控產(chǎn)學(xué)研合作方面做出重要貢獻。

一、解決工程造價(jià)糾紛應具備五大專(zhuān)業(yè)思維

造價(jià)工程師五大專(zhuān)業(yè)思維:經(jīng)濟學(xué)思維、管理學(xué)思維、法律的思維、社會(huì )學(xué)思維、工程的思維。

——尹貽林教授

(一)經(jīng)濟學(xué)思維
交付項目?jì)r(jià)值,為社會(huì )經(jīng)濟系統提供高性?xún)r(jià)比的建筑產(chǎn)品,做建設項目的首席經(jīng)濟學(xué)家。倡導雙贏(yíng)或多贏(yíng)機制,依靠BRM實(shí)現項目?jì)r(jià)值交付。

(二)管理學(xué)思維
由于裝配式建筑和數字孿生技術(shù)的發(fā)展,未來(lái)項目管理已經(jīng)不是一次性工作,并失去單件性特征。為了提高建筑業(yè)生產(chǎn)效率,必須借助供應鏈管理理論。倡導IPD模式,實(shí)現利益相關(guān)者在項目?jì)r(jià)值交付的前提下實(shí)現自身價(jià)值最大化。

(三)社會(huì )學(xué)思維
在信任的基礎上引入“更加公平”的理念。更加公平則必須在合同中注入柔性,柔性即“再談判”,遵守合理風(fēng)險分擔原則。

(四)法律的思維
引入法經(jīng)濟學(xué)的理論,用經(jīng)濟學(xué)闡述法律問(wèn)題,法律不僅要保護公序良俗,還要討論其對社會(huì )經(jīng)濟的促進(jìn)和發(fā)展。法尊重約定,但法經(jīng)濟學(xué)希望約定遵守國家規定,國家的規定是按照最有利于社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的目標出發(fā),可以有效抑制資本一昧逐利而忽略公共利益的弊端。

(五)工程的思維
科學(xué)是發(fā)現,技術(shù)是利用科學(xué)發(fā)現做成工具與規范,工程則是利用技術(shù)實(shí)現人類(lèi)的愿望。因此,工程的思維就是實(shí)現的邏輯,造價(jià)工程師的工程思維就是可行性的實(shí)現。工程的思維既著(zhù)力于項目成功又保證項目管理成功,投資人應保證服務(wù)提供商和承包人的基本利益,從而實(shí)現項目?jì)r(jià)值交付。

二、工程造價(jià)糾紛形成的機理

工程造價(jià)糾紛=承包商的二次報價(jià)+任一方無(wú)單方定價(jià)權。

——尹貽林教授

風(fēng)險分擔與公平的矛盾:風(fēng)險分擔體現在合同條款中,但是是否公平就是一個(gè)問(wèn)題。中央提出“四更”,其中之一就是“更加公平”。更加公平就是要在合同中增加柔性,合同柔性的具體表現就是“再談判”,我稱(chēng)之為“二次報價(jià)”的過(guò)程。

建設行政主管部門(mén)為了避免工程造價(jià)糾紛出現,想盡了一切辦法,比如制定詳盡的計價(jià)辦法和工程量清單計價(jià)規范、招標文件和合同范本、過(guò)程結算有關(guān)規定等,但效果不彰。為什么呢?

原因何在?主要原因就是標準施工招標文件和工程量清單計價(jià)規范等規范都賦予了承包商的二次報價(jià)權利。承包商投標報價(jià),填寫(xiě)了已標價(jià)工程量清單,這就是一次報價(jià)。一般來(lái)說(shuō),承包商在一次報價(jià)時(shí)出于競爭需要,報價(jià)都接近施工成本,也就是說(shuō)比較合理。

承包商遇到變更、索賠、簽證和結算時(shí),可以自主進(jìn)行二次報價(jià),由于失去了競爭壓力,承包商的二次報價(jià)普遍偏高,甚至于離譜。由于工程合同中有一條重要原則:任何一方無(wú)權單獨行使定價(jià)權,如果發(fā)承包雙方無(wú)法就二次報價(jià)達成一致,就構成糾紛。工程造價(jià)糾紛就這樣輕易地產(chǎn)生了!

二次報價(jià):變更、調價(jià)和結算。二次報價(jià)是承包方的權利,因為沒(méi)有競爭,承包方可能報出高價(jià)。

我們的工程造價(jià)不可能由一方單獨決定,必須雙方協(xié)調一致后才能決定。以上兩條就形成了中國特色的工程造價(jià)糾紛的形成機理。

“工程造價(jià)糾紛=承包商的二次報價(jià)+任一方無(wú)單方定價(jià)權

三、建設有中國特色的合同理論是解決工程造價(jià)糾紛的關(guān)鍵

建設有中國特色的合同理論是解決工程造價(jià)糾紛的關(guān)鍵。

——尹貽林教授

處理好合同的約定與規定的矛盾:現階段按規定約定工程造價(jià)是中國特色合同法律制度的基本內容。不按規定約定的合同有效性,有規定為什么還要約定?

在工程項目管理實(shí)踐中,發(fā)包人為了規避風(fēng)險,合同中約定的內容與《建設工程工程量清單計價(jià)規范》強制性條文的規定不符,由此引發(fā)的爭議層出不窮。這類(lèi)爭議的焦點(diǎn)在于約定優(yōu)先還是規定優(yōu)先,司法審理及合同仲裁實(shí)踐的結果表明,按規定約定工程造價(jià)是防止此類(lèi)爭議的有效手段,是適應中國現階段市場(chǎng)環(huán)境的次優(yōu)方案。

雖違反13版《清單計價(jià)規范》的規定不能導致合同無(wú)效或者該合同條款無(wú)效,但并不意味著(zhù)違背13版《清單計價(jià)規范》規定的做法就是正確的。司法審理及合同仲裁實(shí)踐的結果表明,發(fā)承包雙方在沒(méi)有充分的法律依據去支撐各自觀(guān)點(diǎn)且爭議案件無(wú)法判決的情況下,和解是解決此類(lèi)問(wèn)題的最佳方式。

自由主義經(jīng)濟學(xué)家認為理論上的完全競爭能夠導致帕累托最優(yōu),從而推動(dòng)自由市場(chǎng)實(shí)現有效的資源配置,“看不見(jiàn)的手“推動(dòng)下的自由競爭能夠達成完全理性的經(jīng)濟現實(shí)。此前提下的“自由約定”是解決工程建設問(wèn)題的最優(yōu)方案。

但是,存在著(zhù)許多情況使市場(chǎng)達不到上述完全競爭的理想狀態(tài)。新古典綜合學(xué)派認為國家應對自由競爭的市場(chǎng)經(jīng)濟進(jìn)行適當干預,以實(shí)現既保證不出現蕭條也不至于產(chǎn)生過(guò)熱的通貨膨脹。在中國工程建設領(lǐng)域中信息不對稱(chēng)情景下,對于風(fēng)險與收益的不同偏好以及契約的不完備性均加劇了自由約定被濫用的可能,這往往引致紛爭迭起、交易成本陡增、生產(chǎn)效率下降,顯失公平的同時(shí)亦不利于發(fā)揮現實(shí)市場(chǎng)對資源的配置作用。

因此,自由約定應當是有所限制的,而治理與規制正是防治良方。在有限理性與不完全競爭基礎上的按規定約定,正是適應中國工程建設市場(chǎng)環(huán)境的次優(yōu)方案!

四、解決工程造價(jià)糾紛堵點(diǎn)的關(guān)鍵措施

解決工程造價(jià)糾紛堵點(diǎn)的關(guān)鍵措施:

1.推行過(guò)程結算

2.承認“重新計量”原則

3.從量支付

4.承包商正確履行合同形成的工程量應予支付

5.解決固定總價(jià)與固定單價(jià)中固定與可調整的矛盾

——尹貽林教授

(一)推行過(guò)程結算

所謂施工過(guò)程價(jià)款結算與支付是指“結算工程量形成于歷次計量支付的累計”,“期中支付的價(jià)款應直接進(jìn)入結算”。上述過(guò)程結算與“從量支付”原則相結合,就能減少結算糾紛并最終節省結算時(shí)間。目前貫徹落實(shí)“過(guò)程結算和支付”的最大障礙是《56號令》和《13清單計價(jià)規范》中的關(guān)于“承包商在報送竣工驗收報告的同時(shí)應報送竣工結算文件”的相關(guān)規定,未來(lái)重新修訂工程量清單計價(jià)規范時(shí)可能會(huì )刪除該項規定。

(二)承認“重新計量”原則

單價(jià)合同是“重新計量”合同,即工程量清單中標示的工程量只是投標參考不是結算依據。結算依據是“重新計量”即工程計量的工程量數據,這條原理已經(jīng)被56號令和13工程量清單計價(jià)規范采用。

(三)從量支付

從量支付”原理,即每一個(gè)計量周期由承包商報量申請支付,業(yè)主或業(yè)主代表重新計量認可即可支付。重新計量為過(guò)程結算提供工作依據,從量支付為過(guò)程結算提供數據依據。

如果推動(dòng)過(guò)程結算,就要承認“從量支付”原則。從量支付就是要在每個(gè)計量周期,按合同約定由承包商報工程量,業(yè)主或業(yè)主委托項目管理單位(全咨、監理或造價(jià)咨詢(xún))“重新計量”,認可后即按程序支持進(jìn)度結算款。

(四)承包商正確履行合同形成的工程量應予支付

正確履行合同包括:按圖施工,按規范施工,按指令施工。上述“三按”形成的工程量業(yè)主應予支付。按圖施?實(shí)現業(yè)主設計意圖 按規范施?保證施?質(zhì)量 按指令施?應對狀態(tài)改變 上述“三按”形成的?程量業(yè)主應予以?付。

(五)解決固定總價(jià)與固定單價(jià)中固定與可調整的矛盾

固定的前提是承包商已經(jīng)估計了風(fēng)險并能容納這個(gè)風(fēng)險,這個(gè)風(fēng)險的范圍是時(shí)間邊界和物理邊界。

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