Q1：可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專(zhuān)業(yè)法官會(huì )議紀要)

法律問(wèn)題 ：《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《建工解釋一》）第四十三條規定的實(shí)際施工人是否包含借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人？

法官會(huì )議意見(jiàn)：《建工解釋一》第四十三條規定：“實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任?！北緱l解釋涉及三方當事人兩個(gè)法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉包或者違法分包關(guān)系。原則上，當事人應當依據各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔責任。本條解釋為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實(shí)際施工人請求發(fā)包人在付工程款范圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規范轉包和違法分包兩種關(guān)系，未規定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以及多層轉包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。因此，可以依據《建工解釋一》第四十三條的規定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。 

Q2：借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價(jià)補償

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法律問(wèn)題：借用資質(zhì)的實(shí)際施工人是否有權請求發(fā)包人對其施工工程折價(jià)補償？

法官會(huì )議意見(jiàn)：沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質(zhì)的實(shí)際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實(shí)際施工人之間形成事實(shí)上的建設工程施工合同關(guān)系。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規定而無(wú)效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規定：“建設工程施工合同無(wú)效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償承包人?！币虼?，在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的建設工程施工合同關(guān)系且建設工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償。

Q3：承包人已起訴發(fā)包人支付工程款的，實(shí)際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理

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法律問(wèn)題：承包人已經(jīng)起訴請求發(fā)包人支付工程款的，實(shí)際施工人能否申請作為第三人參加訴訟或者另行起訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任？

法官會(huì )議意見(jiàn)：轉包和違法分包涉及三方當事人兩個(gè)法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉包或者違法分包關(guān)系。承包人有權依據與發(fā)包人之間的建設工程施工合同關(guān)系請求發(fā)包人支付工程款。實(shí)際施工人有權依據轉包或者違法分包的事實(shí)請求承包人承擔民事責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谒氖龡l第二款規定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任?！北究罱忉屖菫楸Ｗo農民工等建筑工人利益所作的特別規定。實(shí)踐中存在承包人與實(shí)際施工人分別起訴請求發(fā)包人承擔民事責任的情況。為防止不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務(wù)分別向承包人和實(shí)際施工人清償的情形，需要對承包人和實(shí)際施工人的起訴做好協(xié)調。在承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的情況下，實(shí)際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理。實(shí)際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任，應當將承包人的訴訟請求和實(shí)際施工人的訴訟請求合并審理。 

Q4：實(shí)際施工人不享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權

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法律問(wèn)題：實(shí)際施工人是否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權？

法官會(huì )議意見(jiàn)：建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后的合理期限內仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)或者請求人民法院將該工程依法拍賣(mài)，并就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的權利?！吨腥A人民共和國民法典》第八百零七條規定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谌鍡l規定：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持?！币罁鲜鲆幎?，只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。實(shí)際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。 

Q5：合同無(wú)效，承包人請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持

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法律問(wèn)題：合同無(wú)效，承包人請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費的，是否應予支持？

法官會(huì )議意見(jiàn)：轉包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強制性規定，屬于無(wú)效合同。前述合同關(guān)于實(shí)際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費的約定，應為無(wú)效。實(shí)踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會(huì )派出財務(wù)人員等個(gè)別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向實(shí)際施工人支付工程款，但不實(shí)際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風(fēng)險。實(shí)際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風(fēng)險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實(shí)質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設工程施工進(jìn)行管理的對價(jià)，而是一種通過(guò)轉包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類(lèi)管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無(wú)效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。 

Q6：承包人對違章建筑不享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權

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法律問(wèn)題：承包人對違章建筑是否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權？

法官會(huì )議意見(jiàn)：建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權制度系以建設工程的交換價(jià)值優(yōu)先清償承包人享有的建設工程價(jià)款債權。承包人享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的前提是其建設完成的建設工程依法可以流轉。對此，《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?！备鶕摋l規定，承包人享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的條件是建設工程宜折價(jià)、拍賣(mài)。違章建筑不宜折價(jià)、拍賣(mài)，故承包人對違章建筑不享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。 

Q7：建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理網(wǎng)簽而消滅

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法律問(wèn)題：建設工程施工合同糾紛案件中，建成的房屋已辦理網(wǎng)簽，承包人是否仍有權就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償？

法官會(huì )議意見(jiàn)：建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預售合同網(wǎng)簽而消滅，如符合建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的成立要件，承包人仍有權就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?！吨腥A人民共和國民法典》第八百零七條規定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谌逯恋谒氖l進(jìn)一步明確了行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的條件。由此可見(jiàn)，建設工程價(jià)款優(yōu)先權是承包人的法定權利，在符合法律及司法解釋規定的條件時(shí)，建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權就已經(jīng)成立。商品房預售合同網(wǎng)簽是為規范商品房預售而采用的行政管理手段，并非法律規定的不動(dòng)產(chǎn)物權設立、變更、轉讓和消滅的公示方式，不能產(chǎn)生物權變動(dòng)的效力，亦不導致承包人原本享有的建設工程價(jià)優(yōu)先受償權因此不成立或者消滅。如承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權時(shí)與房屋買(mǎi)受人之間發(fā)生權利沖突的，屬于權利順位問(wèn)題，可另行解決。 

Q8：不能既判決駁回訴訟請求又告知當事人就此另行主張權利

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法律問(wèn)題：當事人訴訟請求所依據的事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)，人民法院能否既判決駁回其訴訟請求，又告知其就此另行主張權利？

法官會(huì )議意見(jiàn)：人民法院不能既判決駁回當事人的訴訟請求，又告知其就此另行主張權利。第一，除依法裁定駁回起訴外，對于當事人已經(jīng)明確提出的訴訟請求，人民法院應當審理并作出實(shí)體判決。如果當事人提供的證據能夠證明其主張，則應判決支持其訴訟請求；如不足以證明其主張，則應判決駁回其訴訟請求；如果當事人訴訟請求所依據的事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)，應當根據證明責任分配規則作出判決。要求當事人就此另行主張權利，本質(zhì)上屬于拒絕裁判。第二，判決駁回訴訟請求與告知當事人另行主張權利互相矛盾。判決駁回訴訟請求表明人民法院對于當事人主張的實(shí)體權利已經(jīng)作出了否定性判斷，故當事人不能再就同一事實(shí)和理由重新起訴。即使當事人日后基于新證據而主張權利，由于其訴訟請求依據的仍然是同一事實(shí)，也只能依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項申請再審，而非重新起訴。第三，為避免案件久拖不決，人民法院可就事實(shí)已經(jīng)清楚的部分訴訟請求作出先行判決。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規定：“人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決?！备鶕撘幎?，人民法院在對當事人提出的多個(gè)訴訟請求一并審理的情況下，如果其中一部分訴訟請求涉及的事實(shí)已經(jīng)查明，但整個(gè)案件尚不能全部審結時(shí)，可以就已經(jīng)查明的部分事實(shí)所對應的訴訟請求作出先行判決，待其他事實(shí)查明后再就其他訴訟請求作出后續判決。需要注意的是，在作出先行判決時(shí)，不能判決駁回該先行判決未涉及的其他訴訟請求。