筆者在工作中經(jīng)常會(huì )被問(wèn)起一些與PPP實(shí)務(wù)相關(guān)的法律問(wèn)題，雖然，網(wǎng)上可以搜尋到很多關(guān)于這些問(wèn)題的解答，但筆者總感覺(jué)有些問(wèn)題沒(méi)談透，因此整理了一些常見(jiàn)問(wèn)題，發(fā)表一下淺見(jiàn)。

一、項目資本金

1、談起固定資產(chǎn)投資項目資本金制度，首先要談歷史。各位看過(guò)《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》（國發(fā)[1996]35號）這個(gè)文件之后，大部分關(guān)于項目資本金的疑慮應該都可以打消。不多說(shuō)，摘錄一些文句如下：

2、在投資項目的總投資中，除項目法人（依托現有企業(yè)的擴建及技術(shù)改造項目，現有企業(yè)法人即為項目法人）從銀行或資金市場(chǎng)籌措的債務(wù)性資金外，還必須擁有一定比例的資本金。投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來(lái)說(shuō)是非債務(wù)性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務(wù)；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益，也可轉讓其出資，但不得以任何方式抽回。

本通知中作為計算資本金基數的總投資，是指投資項目的固定資產(chǎn)投資與鋪底流動(dòng)資金之和，具體核定時(shí)以經(jīng)批準的動(dòng)態(tài)概算為依據。

3三、投資項目資本金可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權作價(jià)出資。對作為資本金的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權，必須經(jīng)過(guò)有資格的資產(chǎn)評估機構依照法律、法規評估作價(jià)，不得高估或低估。以工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的比例不得超過(guò)投資項目資本金總額的20％，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規定的除外?！蓖顿Y項目的資本金一次認繳，并根據批準的建設進(jìn)度按比例逐年到位。

綜上，總結如下幾點(diǎn)：

1．項目資本金制度是國務(wù)院于1996年設立的制度，實(shí)施項目資本金制度的本意是防范銀行信貸風(fēng)險。對最低項目資本金比例的管控，類(lèi)似于我國目前房地產(chǎn)調控政策中對住房按揭貸款首付款比例的管控。

2．目前，各類(lèi)項目所適用的最低項目資金本比例詳見(jiàn)《國務(wù)院關(guān)于調整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)[2015]51號）的要求。除特別規定外，一般項目適用的最低項目資本金比例為20%。

3．項目資本金簡(jiǎn)單而言就是投資者在建設項目中投入的非債務(wù)性資金，比如股東借款之類(lèi)的就不能計入項目資本金范疇。新建項目設立專(zhuān)門(mén)的項目公司的，項目資本金一般來(lái)源于股東出資（俗稱(chēng)公司注冊資本金），如果在項目建設工程中股東對項目公司溢價(jià)增資的，則溢價(jià)部分也視為股東投入納入項目資本金計算額度。以現有企業(yè)為項目法人不再新設項目公司的（如擴建項目），則擴建時(shí)的項目資本金可以來(lái)源于現有企業(yè)的自有留存資金（非債務(wù)性資金），不一定都需要股東另行出資。

4．項目資本金不需要一次性繳足，投資者可以根據項目進(jìn)度繳付，并需要根據項目最終總投資額來(lái)調整項目資本金的額度。

二、“兩招并一招”

先拋結論性意見(jiàn)：《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定：“已通過(guò)招標方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的可以不進(jìn)行招標。依據《立法法》關(guān)于法律效力的規定，既然國務(wù)院條例已作明確規定，財政部、國家發(fā)改委的規章和規范性文件如何寫(xiě)都已無(wú)實(shí)質(zhì)意義。

財政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì )資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）中規定：“對于涉及工程建設、設備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據政府采購法選定社會(huì )資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定，合作方可以不再進(jìn)行招標?！庇腥苏f(shuō)這是為PPP項目“兩招并一招”開(kāi)了一個(gè)口子，但筆者認為此文件中提及內容的正解亦然是：只有符合“《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定”時(shí)，合作方才可以不再進(jìn)行招標。

那么，只要PPP項目采用了招標方式就可以“兩招并一招”了嗎？嚴格依法來(lái)說(shuō)，答案依然是否定的?！墩袠送稑朔▽?shí)施條例》明確只適用于特許經(jīng)營(yíng)項目投資人，而非所有PPP項目投資人。當然何謂“特許經(jīng)營(yíng)項目”，可以看六部委第25號令《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》的規定。

此外，還需要補充如下觀(guān)點(diǎn)：

1．從理念上來(lái)說(shuō)，不能因為PPP項目合作方選擇中使用了招標方式，而致使國家通過(guò)工程招標管理中對項目投資、安全等領(lǐng)域的管控落空。PPP項目采用招標方式選擇社會(huì )資本方時(shí)，政府方仍應在PPP項目招標文件中將工程建設招標相關(guān)要求予以落實(shí)（比如項目設計深度滿(mǎn)足工程招標條件、對社會(huì )資本方工程建設資質(zhì)條件的要求等）。這是目前很多項目中缺失的，可以預見(jiàn)，國家發(fā)改委在后續PPP項目招標項目指導文件中會(huì )予以明確落實(shí)。

2．實(shí)務(wù)操作中，若未采用招標方式的PPP項目合作方在采購文件中明確可以“兩招并一招”的，則相當于政府方承擔了一部分責任，項目公司被查處的可能性相對較小。

如果項目公司被查處，則適用《招標投標法》第四十九條的規定：“違反本法規定，必須進(jìn)行招標的項目而不招標的，將必須進(jìn)行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分?！?/FONT>